DISCUSSÕES IMPORTANTES ACERCA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO IMOBILIÁRIA AFETAM O PLANEJAMENTO PATRIMONIAL DE IMÓVEIS REALIZADO PELAS FAMÍLIAS E DEVEM SER OBSERVADAS POR QUEM PLANEJA.
O ITBI
O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”), é um imposto de competência municipal, que incide sobre a transferência de imóveis e bens a eles relativos, entre pessoas físicas ou jurídicas. É um dos impostos mais relevantes para se planejar estruturas que envolvem imóveis e que resultam em transferência entre gerações ou para estruturas de sociedades imobiliárias, por exemplo. Recentemente, os tribunais superiores discutiram diversas questões sobre o ITBI, que têm impacto direto nesses planejamentos.
Base de Cálculo
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) enfrentou o tema da definição da base de cálculo do ITBI em fevereiro do ano passado, ao julgar o Tema 1.113 dos recursos repetitivos. Em suma, o STJ definiu que: (i) a base de cálculo é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; (ii) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio; (iii) o município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido de forma unilateral.
Com isso, rechaçou-se uma antiga prática dos Munícipios de arbitrar os valores da base de cálculo do ITBI com o que eles consideravam ser o seu valor venal. Pessoas físicas ou jurídicas que tenham, nos últimos cinco anos, realizado transferências sujeitas ao ITBI podem ter direito ao ressarcimento de eventuais valores a maior, pagos em razão de base de cálculo arbitrada pelo Município.
Fato Gerador
Em fevereiro de 2021, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1294969, com repercussão geral (Tema 1124), o Supremo Tribunal Federal (“STF”) reafirmou o entendimento de que o fato gerador do ITBI ocorre a partir da efetiva transferência da propriedade imobiliária, mediante o registro em cartório, e não na data de compromisso ou promessa de compra e venda de imóvel firmado entre particulares.
Esse julgamento não seria necessariamente uma novidade, se não fosse a posterior decisão do STF de rever o assunto, alegando que no caso concreto não se tratava de promessa ou compromisso de compra e venda ou promessa de cessão de direitos, mas sim de cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda. Portanto, nesse momento, há uma incógnita com relação ao tratamento que será dado pelo STF especificamente aos casos de cessão de direitos, razão pela qual há de se tomar cuidado com planejamentos que envolvam essa operação.
Integralização de Imóveis em Sociedades
A integralização de imóveis ao capital social de sociedades é uma das formas mais utilizadas de transferência da propriedade imobiliária da pessoa física para a pessoa jurídica. É, por muitas vezes, passo essencial para se aproveitar um regime fiscal mais benéfico nas receitas oriundas da exploração de imóveis.
Há muito se aplicava o entendimento de que o ITBI incidia na integralização de capital nos casos em que a atividade preponderante da sociedade (mais de 50% da sua receita) fosse imobiliária. Esse entendimento se reflete na maioria das legislações locais sobre o assunto. Contudo, o STF decidiu, no julgamento do RE 796.376/SC, apreciando o Tema 796 da repercussão geral, que tinha como objeto o alcance da imunidade tributária do ITBI sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, que a integralização de capital de uma pessoa jurídica com entrega de bens imóveis é imune ao ITBI, tenha ela atividade preponderantemente imobiliária ou não. Essa é uma mudança relevante, que pode possibilitar o planejamento através de sociedades imobiliárias em diversas situações em que o pagamento do ITBI quando da transferência do imóvel para a sociedade inviabilizava a estrutura.
Deve-se notar, contudo, que diversos Municípios vêm aplicando, equivocadamente na nossa opinião, o precedente acima referido pretendendo cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor da transferência para a sociedade (na maioria das vezes, o valor histórico constante da Declaração do Imposto de Renda) e o valor venal (de mercado) do imóvel. Essa cobrança ilegal já é questionada judicialmente por diversos contribuintes.
O planejamento sucessório e patrimonial de bens imóveis deve levar em consideração todos esses precedentes de forma a, por um lado, dar segurança jurídica à estrutura, e, do outro, buscar a maior eficiência tributária para a transferência do patrimônio imobiliário da família e sua exploração.
