Operações societárias são complexas, por envolverem uma quantidade enorme de aspectos financeiros e jurídicos que devem ser negociados pelas partes. Invariavelmente, contudo, o início das negociações se concentra em pontos mais genéricos, porém relevantes, muitos de caráter comercial, tais como valuation do negócio, condições financeiras, princípios básicos de governança, etc.
É útil e usual que esses termos preliminares, uma vez acordados, sejam levados a termo em um documento também preliminar, que, dentre outras coisas, serve de base para a negociação mais detalhada do deal. Isto é feito através dos Memorandos de Entendimentos (no inglês Memorandum of Understanding), dos Term Sheets, das Cartas de Intenções, dentre outros; todos com características semelhantes, razão pela qual nos referiremos aqui a todos simplesmente como MOU.
Por conter termos ainda muito genéricos e cujos detalhes não foram negociados (e podem se tornar inconsistentes nas fases posteriores de negociação), na grande maioria das vezes o MOU não tem caráter vinculante. Em outras palavras, do ponto de vista jurídico, em princípio, suas obrigações não são legalmente oponíveis aos signatários. Um MOU bem redigido deve, inclusive, deixar isso inequivocamente claro.
Isto não afasta, porém, a importância do MOU no momento em que é celebrado. Através dele, as partes acordam as bases pelas quais estão dispostos a seguir na negociação, passando com mais confiança a uma fase subsequente em que mais esforços e recursos serão despendidos para que o negócio se realize. O MOU serve, também, para alinhar expectativas de tempo, contendo normalmente um cronograma, mesmo que tentativo, para implementação das diferentes fases do negócio.
Sendo este o seu papel, o MOU tem vigência bem definida: vale até a assinatura dos documentos definitivos da operação ou até o término de um prazo não muito longo caso não se logre êxito na negociação destes documentos finais.
Do ponto de vista comercial, pode se dizer que é criada, até certo ponto, uma obrigação moral das partes de nortearem o restante das negociações pelo que consta do MOU. Mas mesmo no campo jurídico, o MOU não vinculante, como instrumento de uma fase pré-contratual que é, tem a sua negociação sujeita ao princípio da boa-fé objetiva, cuja quebra pode resultar em reparação cível ao lesionado.
No mais, o MOU pode e deve conter algumas cláusulas vinculantes às partes, exceção à regra geral da não-vinculação. São regras que dizem respeito, por exemplo, à confidencialidade das tratativas e a um período de exclusividade para que se negocie sem interferências de terceiros.
Como se vê, o MOU, mesmo sendo preliminar e, na maioria das suas obrigações, não-vinculante, tem uma importância fundamental como balizador do que será negociado nos contratos definitivos e das expectativas das partes quanto ao deal que se negocia, além de trazer certas obrigações vinculantes importantes. Por isso, sua elaboração não deve ser negligenciada, sendo de suma importância que o mesmo seja redigido e negociado por aqueles que têm experiência e noção da sua importância.
