As principais jurisdições utilizadas por brasileiros para estruturas offshore vêm implementando regras de substância local de aplicação obrigatória e que muitas vezes são desconhecidas por quem realiza planejamentos patrimoniais no exterior.
Ultimamente, tem se notado uma crescente demanda por residentes fiscais no Brasil pela implementação de estruturas societárias no exterior (offshore), com os mais diversos intuitos, dentre eles, os de diversificação de risco em investimentos financeiros, de planejamento sucessório e de proteção do patrimônio familiar. Como parte dessa tendência, percebe-se também uma migração da tradicional estrutura de empresa offshore detentora de mera conta de investimentos líquidos (dinheiro) para uma que passe a deter, também, participações societárias no Brasil, tornando-se uma holding localizada no exterior.
Em que pese a potencial ineficiência fiscal oriunda da tributação dos dividendos advindos de empresas offshore porquanto os dividendos permanecem não-tributáveis no Brasil, a existência de alternativas de estruturação que permitem mitigar esse efeito financeiro de fato faz com que, em certas situações, a holding offshore seja desejável para planejamentos familiares.
Um ponto que muitas vezes passa por desapercebido pelos brasileiros quando da constituição da sua offshore, é a legislação local acerca das regras de substância, que podem exigir a efetiva implementação de uma estrutura local no domicílio da sociedade. A imposição das obrigações dessas regras nas empresas offshore pode, por um lado, encarecer ou inviabilizar a estrutura desejada pelos brasileiros no exterior e, por outro, resultar na aplicação de multas e outras penalidades para quem descumpri-las.
Há regras semelhantes nas principais jurisdições utilizadas nas estruturas de brasileiros, em especial, nas ilhas do Caribe. No caso das Ilhas Virgens Britânicas (BVI), por exemplo, sociedades holdings podem estar sujeitas às regras de substância dependendo dos ativos que detenham. Resumidamente, um negócio holding, para fins da lei de substância de BVI, é aquele que detém exclusivamente participações societárias e tem receitas exclusivamente oriundas de dividendos ou ganhos de capital oriundos das participações detidas (uma “holding pura”, por assim se dizer). A exclusividade aqui é chave: uma empresa que detenha qualquer outro tipo de ativo (bonds, certificados de dívida, títulos do governo etc.) e/ou receba qualquer remuneração oriunda de outras atividades, não será considerada holding pura e, portanto, não estará sujeita às obrigações das regras de substância.
Note-se, contudo, que a autoridade regulatória de BVI já se pronunciou no sentido de que a empresa holding que detenha, além das participações societárias, apenas uma conta corrente cujos proventos sejam oriundos exclusivamente da própria operação de holding, continuará sendo considerada uma holding pura para fins das regras de substância.
Há uma diferenciação importante para fins das regras de substância em BVI: a forma como as empresas holdings puras se comportam. Para aquelas que desenvolvam uma atividade meramente passiva, ou seja, aquelas em que a empresa offshore simplesmente detenha as participações societárias, sem interferência ativa na gestão (como nos parece ser a maioria dos casos dos brasileiros), a imposição das regras de substância pouco impacta na estrutura desenvolvida. Neste caso, basta certificar-se de que os prestadores de serviços de manutenção da sociedade (registered office, registered agent e corporate secretary) estejam localizados em BVI.
Já aquelas que exercem uma gestão ativa dos investimentos nas sociedades investidas, as regras de substância vão exigir a manutenção de um número de empregados e uma sede adequados em BVI, para o desenvolvimento da operação de gestão das sociedades. O conceito de adequação para o número de empregados e a sede é fluído e pode variar de caso a caso. Nessa hipótese, o brasileiro deve estruturar com cuidado seus negócios, de forma a cumprir com os requisitos locais para a prática de gestão ativa de sociedades em BVI e, obviamente, considerar os custos adicionais inerentes a esta adequação.
Diante disso, uma coisa é certa: o brasileiro que pretende constituir uma estrutura offshore deve estar atento às regras de substância que a ela se aplicam, seja em BVI, seja em outras jurisdições usualmente utilizadas para esse tipo de estruturação. As peculiaridades de cada caso podem fazer com que as estruturas tenham que ser adequadas para que se obtenha o resultado esperado pela família. A atenção às regras locais sempre deve ser um dos pilares do planejamento patrimonial internacional.
