A Lei no. 6.404/76, conforme emendada ao longo do tempo (adiante a “Lei das S/A” ou simplesmente a “Lei”), constitui um monumento jurídico de vital importância para a vida empresarial no Brasil, tendo introduzido institutos e preceitos que permanecem modernos e permitiram ao país e aos empresários atingir um alto grau de desenvolvimento, se comparado com a situação anterior à Lei.
Entretanto, alguns temas merecem ser estudados com vistas a se decidir se convém ao mundo jurídico e empresarial a manutenção ou o mero aperfeiçoamento dos conceitos, ou, se, ao contrário, se deve buscar uma alteração mais ou menos relevante dos mesmos.
I – A GOVERNANÇA DAS COMPANHIAS ABERTAS
Primeira Parte: Razão e Preço do Controle; A Caracterização do Conflito entre o Controlador e os Minoritários
As companhias abertas, na definição da Lei, são as sociedades por ações com possibilidade de apelar ao crédito público para a colocação de seus valores mobiliários, entre os quais avultam as ações em que se dividem seus respectivos capitais sociais. Este apelo ao financiamento com recursos do público acentua a separação entre a propriedade da sociedade, detida pelos seus acionistas, e a sua gestão, da qual se encarregam terceiros.
Modernamente, reconhece-se que o grande conflito que nasce deste apelo ao crédito público consiste na indevida apropriação, pelos gestores (entre eles incluídos os acionistas controladores), de valores, pecuniários ou não, oriundos da sociedade, desproporcionais às suas respectivas participações acionárias, em prejuízo dos direitos dos acionistas minoritários.
Ocorre que o exercício do controle, seja pelos gestores (a exemplo das companhias abertas de capital disperso, sem controle acionário definido, o que costuma ser a regra nas jurisdições dos Estados Unidos da América e no Reino Unido), seja pelo acionista controlador (regra nas demais jurisdições do mundo, inclusive o Brasil), só se justifica pelo acréscimo de produtividade daí decorrente e pela maior clareza na definição dos objetivos de longo prazo, com vistas à perenização da companhia, o que reverte sempre em benefício da sociedade e, por via de consequência, de seus acionistas e possivelmente de outros stakeholders.
Este exercício, porém, tem um custo, que precisa ser arcado pela companhia. O conflito se caracteriza quando uma parcela desproporcionalmente maior desses valores pecuniários gerados pelo exercício do controle é transferida para os controladores e/ou gestores, em detrimento dos demais acionistas.
Na análise do problema se reconheceu que não há necessariamente uma vantagem específica do sistema legal que rege a companhia aberta de capital disperso sobre um sistema legal que reconheça e regule o controle acionário: ambos podem ser muito eficientes, se colocarem empecilhos à apropriação indevida de valores da sociedade pelos respectivos controladores.
O sistema brasileiro tem regras de relevante importância para a proteção contra abusos dessa natureza. Uma lista exemplificativa de tais regras inclui: (i) o sistema de informações compulsórias ao mercado, para se assegurar que todos que operem com os títulos listados possuam igual conhecimento dos fatos e circunstâncias que cercam a sociedade e seus negócios (sistema agravado quando ocorre a primeira listagem da sociedade e colocação de seus valores mobiliários); (ii) a discriminação pormenorizada de deveres e responsabilidades do acionista controlador e dos administradores, eis que gestores dos recursos do público colocados à disposição da sociedade; (iii) a obrigação da divulgação das informações financeiras, acompanhadas de notas explicativas, devidamente auditadas, seguindo padrões uniformizados; (iv) a limitação da remuneração dos administradores e de sua participação nos lucros sociais; (v) a permissão extraordinária para a eliminação do direito de preferência na subscrição de novas ações da companhia; (vi) a obrigação da realização de oferta pública de compra de ações dos minoritários por um preço equivalente a 80% do preço pago pelas ações de controle; (vii) a obrigação da realização de outras ofertas públicas de compra das ações dos minoritários uma vez ocorrendo as situações previstas na Lei; e assim por diante. Só é necessário que se reexamine a eficácia dessas e de outras regras destinadas a evitar os abusos contra os minoritários.
Neste sentido, e abrangendo também os acionistas minoritários, a Lei define, no artigo 115 e seus parágrafos, o que constitui um abuso do direito de voto e como o acionista que causa danos com seu voto abusivo responde por tais danos. Todavia, no tocante ao abuso do direito de voto pelos minoritários, a Lei pode e deve ser melhorada, para indicar sanções e responsabilidades adequadas.
Segunda Parte – Órgãos de Gestão
Como visto, há dois modelos de gestão das companhias abertas. Naquelas jurisdições onde predomina o capital disperso, que impede ou dificulta o exercício de um controle acionário, o poder de controle acaba atribuído ao Board of Directors, a quem compete tomar todas as decisões de natureza empresarial da companhia, restando aos acionistas, além da aprovação de contas e da eleição para o Board, apenas uns poucos poderes em situações específicas. Ultimamente essas jurisdições têm reconhecido mais alguns poderes aos acionistas reunidos em Assembleia, mas sem descaracterizar o poder máximo dos respectivos Boards, que gozam inclusive do poder residual, isto é, o poder para decidir sobre qualquer matéria cuja competência não constitua atribuição privativa de outro órgão, seja por força de lei, seja em razão do disposto nos respectivos atos constitutivos da sociedade.
No Brasil, como a regra é a presença de um ou mais acionistas controladores (neste caso reunidos por acordo de voto) nas Assembleias das companhias abertas, a Lei, além de atribuir competência privativa à Assembleia Geral (artigo 122), começa por estabelecer, textualmente, que ela “(…) tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento” (artigo 121). No que tange ao controle, a Lei o define em termos de exercício efetivo e permanente nas Assembleias e regula seu exercício, discriminando pormenorizadamente os casos de abuso.
Assim, o controle, para os fins da caracterização do conflito a que nos referimos acima, cabe aos acionistas, em consequência do que os Conselhos de Administração, a quem incumbe primordialmente “(…) fixar a orientação geral dos negócios da companhia (…)” (artigo 142, inciso I), são organizados como uma miniassembleia, o que é comprovado pela conjugação de dois fatores: (i) a possibilidade de adoção do processo do voto múltiplo (artigo 141), que assegura uma representação de todos os acionistas, inclusive aqueles que não dispõem de voto, no Conselho que está sendo eleito; e (ii) o poder revisional das decisões do Conselho de Administração de que dispõe a Assembleia Geral por força do artigo 121 da Lei. Mais: os membros do Conselho, eleitos pela Assembleia, são destituíveis por ela a qualquer tempo (artigo 140).
Neste ponto cabem duas discussões preliminares, de interesse geral, para que o sistema de gestão das companhias abertas brasileiras seja aperfeiçoado: (i) em que medida os poderes da Assembleia devem ser reduzidos ou limitados, a fim de assegurar uma gestão mais eficiente dos negócios sociais e uma maior estabilidade no processo de gestão, com menor interferência dos acionistas, ainda que controladores; e (ii) como dar maior eficiência aos Conselhos de Administração na sua ação e maior responsabilidade a seus membros.
Terceira Parte – Limites aos Poderes dos Acionistas
Nossa sugestão é que se estimule, nas companhias abertas, a estabilidade dos respectivos Conselhos de Administração, seja atribuindo a seus membros um mandato por prazo certo, não permitida sua destituição antecipada pelos acionistas, exceto em caso de comprovada justa causa, seja exigindo uma qualificação profissional adequada ao exercício da função pelo menos para alguns de seus membros. Ambos os temas são muito controvertidos, especialmente o segundo, mas, somos da opinião que tais temas devem ser debatidos para que se chegue a uma conclusão se tais medidas podem, ou não, contribuir para a melhoria do processo decisório das companhias abertas.
Quarta Parte – Busca da Maior Eficiência na Gestão Superior
Aqui há vários temas que, em nosso entendimento, devem ser debatidos com profundidade, com vistas a se obter maior eficiência na gestão das companhias abertas.
O primeiro deles diz respeito ao disposto no parágrafo primeiro do artigo 138 da Lei, que restringe a representação da sociedade aos diretores executivos. A estes compete, sem dúvida, a condução do dia-a-dia dos negócios sociais. Mas se ao Conselho de Administração incumbe, como visto, fixar a orientação geral desses mesmos negócios, nos assuntos que envolvem o longo prazo e a perenização da companhia os conselheiros deveriam poder representar a sociedade, desde que designados pelo próprio Conselho. Esta representação não interferiria com a condução de curto prazo e ainda poderia melhorar a gestão de um modo geral, ensejando aos conselheiros designados para a representação da companhia uma visão mais profunda dos negócios sociais, além de lhes permitir exercer suas funções com responsabilidade adequada.
Lembremo-nos de que um conselheiro, tal como qualquer administrador, responde civilmente com seu patrimônio pessoal por decisões de que participar “(…) quando proceder: I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; e/ou II – com violação da lei ou do estatuto” (artigo 158). Lembremo-nos ainda que a Lei permite que a remuneração de qualquer conselheiro (ao contrário do que se costuma praticar) seja fixada “(…) tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado” (artigo 152).
Ora, a melhoria da eficiência da gestão pode decorrer da conjugação de todos esses fatores: (i) a exigência estatutária de uma melhor qualificação dos conselheiros, individualmente remunerados em função dos parâmetros expressamente permitidos pela Lei; e (ii) a atribuição a tais conselheiros de responsabilidades executivas nos assuntos e matérias que envolvem a orientação geral dos negócios sociais ou o longo prazo, responsabilidades estas retiradas dos diretores executivos.
É possível se imaginar que uma tal solução seja apenas autorizada pela lei e aplicada, caso a caso, mediante disposições estatutárias.
A maior eficiência, em decorrência da melhor qualificação e de maiores responsabilidades dos membros do Conselho de Administração, aliadas à maior estabilidade do órgão, podem ser fator de melhoria no processo de gestão das companhias abertas, sem prejuízo da aplicação rigorosa dos mecanismos inibidores de abuso por parte dos controladores e dos gestores da sociedade.
Quinta Parte – Diretores Independentes
Há uma grande discussão no mundo sobre a validade da exigência de conselheiros independentes. Em alguns países, a eleição de conselheiros (ou Board members) independentes trouxe vantagens claras para o processo de gestão das companhias abertas, aumentando a transparência das decisões e melhorando sua qualidade.
Mas a regra não parece ser absoluta, até porque conflitante com a razão mesma de se reconhecer e se regular o exercício do controle acionário: se o controle deve implicar numa melhor gestão ou no melhor monitoramento dessa gestão, porque o controlador conhece melhor o negócio e dele está mais perto, então um diretor independente representa o oposto do que se pretende do controlador – está mais distante e conhece menos o negócio da sociedade.
Por isso, sugerimos que o tema seja revisitado, depois de ampla pesquisa de campo buscando identificar as situações em que a presença de diretores independentes resultou em aperfeiçoamento do processo de gestão das sociedades e as situações em que o resultado foi neutro ou prejudicial a este mesmo processo. Isto é particularmente sensível nas companhias abertas do Novo Mercado.
II – DO DIREITO DE VOTO
A Lei das S/A determina que o capital social de uma companhia aberta pode ser representado por ações ordinárias, todas dotadas do direito de voto, e por ações preferenciais que poderão ou não ser dotadas de direito de voto, neste último caso sujeitas a limites no que toca à quantidade de ações que podem ser emitidas. As companhias abertas listadas no Novo Mercado, entretanto, só podem ter ações ordinárias.
A discussão que cabe aqui é bastante relevante: deveríamos, mesmo no caso do Novo Mercado, permitir nas companhias abertas a emissão de ações de controle, dotadas de votos múltiplos, para ao mesmo tempo ensejar a manutenção de um controle definido com uma participação acionária menor e a ampliação da presença do público no capital da mesma sociedade?
Mais: sistemas eficientes na resolução do conflito entre controladores e minoritários descrito antes adotam, com certa frequência, o conceito de diretores independentes, no intuito de estimular uma gestão mais responsável e eficaz, ao mesmo tempo em que facilita a expansão da companhia pela maior captação de recursos no mercado. Partem do princípio de que o mercado saberia sancionar adequadamente os controladores que fossem ineficientes, reduzindo a disponibilidade de recursos para tal expansão, o que ainda afetaria o valor de bolsa da companhia e, por consequência, o próprio valor das ações de controle.
III – DO CAPITAL: GARANTIA DE CREDORES
A Lei adotou o princípio, tradicional nos países de direito escrito, de que o capital social constitui garantia de credores, em consequência do que só podem ser distribuídos aos acionistas os haveres sociais em excesso ao capital social. Em outras palavras, enquanto não compensados prejuízos acumulados, nada pode ser pago aos acionistas a título de dividendos ou de juros sobre o capital próprio. Dito de outra forma, embora o capital não seja, na realidade, uma garantia de credores, ele asseguraria a preferência dos credores sobre os acionistas em épocas de crise.
Nas jurisdições do Common Law, onde a grande maioria das corporations tem capital amplamente disperso, essa regra não é aplicada, pois partem do princípio de que para poder continuar a captar recursos no mercado e assim gozar de melhores condições de sobrevivência nas crises, as companhias abertas precisam pagar dividendos, ainda que em detrimento do capital. E concluem que os credores não têm qualquer prejuízo com essa decisão, pois a ampla divulgação dos números econômico-financeiros das companhias permitem que os credores possam julgar da situação da empresa e assim decidir quanto à situação de seus próprios créditos contra ela e/ou a concessão de novos créditos e as condições contratuais para tal concessão.
Como nós já adotamos um sistema internacional de contabilidade e de divulgação das informações financeiras correspondentes, cabe discutir se a manutenção do conceito de capital como garantia de credores é, ou não, benéfica ao quadro atual das companhias abertas brasileiras e ao nosso mercado de capitais, ou se, ao menos para as companhias abertas, devíamos permitir ao menos o pagamento de juros sobre o capital próprio, mesmo nos exercícios em que tenha ocorrido prejuízo e não haja reservas de lucros suficientes para ensejar o pagamento de dividendos.
Carlos Leoni Siqueira
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