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Penhor x Alienação Fiduciária: constituição de garantia sobre participação societária

Em uma transação de M&A que envolva obrigações pecuniárias a prazo, a constituição de garantia pelo comprador quanto ao pagamento do preço ao vendedor pode vir a se tornar motivo de impasse entre as partes. Na maioria dos casos, a discussão gira em torno dos custos relacionados à criação e manutenção da garantia e eventuais limitações e riscos vinculados à mesma.

À vista destas preocupações, muitas vezes opta-se por constituir gravame sobre o próprio bem ou direito objeto da transação, tendo em vista se tratar de mecanismo menos custoso ao comprador em comparação, por exemplo, à fiança bancária ou à constituição de conta vinculada, que, por sua natureza, envolvem a prestação de serviços por instituições financeiras (e respectivos prêmios e despesas de depósito), e/ou ainda a indisponibilidade de recursos depositados junto a tais instituições financeiras.

Em se tratando de uma operação de compra e venda de participação societária, a constituição de garantia sobre o próprio ativo transacionado (ações ou quotas) pode, de fato, se revelar uma alternativa atrativa para as partes, pois, além do menor custo envolvido, as particularidades de tal participação societária (histórico e eventuais passivos e riscos atrelados ao negócio) são de amplo conhecimento das partes, dispensando maiores preocupações de análise e diligência legal.

Comumente, a instituição de garantias sobre ações ou quotas transferidas em operações de M&A se dá mediante as figuras do (i) penhor; ou (ii) alienação fiduciária em garantia.

Porém, quais são os aspectos determinantes de um tipo de gravame que faz com que determinada transação utilize um em detrimento do outro? Por óbvio, cada transação tem suas peculiaridades, podendo um tipo de gravame ser em determinada operação mais recomendável do que em outra. Com o intuito de responder a tal questionamento, é importante delinear os aspectos gerais do penhor e da alienação fiduciária de participação societária, senão vejamos:

I) Penhor

Em breve síntese, o penhor constitui direito real de garantia sobre bem móvel, instituído pelo devedor para assegurar o pagamento de débito para com determinado credor, mediante transferência da posse do bem em questão.

O penhor constituído sobre participação societária, à exceção da regra geral, prescinde da efetiva transferência da posse das ações ou quotas ao credor, as quais permanecem em poder do devedor, que assume a responsabilidade de as guardar e conservar. Logo, os direitos patrimoniais e políticos inerentes às ações ou quotas empenhadas continuam a ser exercidos pelo devedor, sendo, contudo, permitido às partes estabelecer certas restrições ao exercício de tais direitos pelo devedor, como por exemplo aprovar ou praticar atos que tenham como finalidade ou resultado colocar em risco a situação patrimonial da sociedade ou prejudicar a garantia.

Tal modalidade de garantia se constitui por contrato entre as partes, o qual, para ter efeitos perante terceiros, deve ser registrado junto ao registro de títulos e documentos, assim como anotado nos registros societários da entidade emissora da participação societária.

As principais causas de extinção do penhor são (i) o cumprimento da obrigação garantida; (ii) a renúncia do credor; ou (iii) a execução do penhor, com a remissão ou venda da coisa empenhada.

Salvo se o contrato expressamente prever a possibilidade de venda amigável, ou assim autorizar o devedor, a execução do penhor demanda o ajuizamento de ação judicial para execução do crédito e excussão da garantia, mediante a adjudicação ao exequente ou a venda do bem dado em garantia a terceiro, sendo, no último caso, o produto da venda aplicado na satisfação da dívida.

Importante notar que, tratando-se de penhor de ações ou quotas, a sua efetiva adjudicação ou venda em juízo deverá respeitar o disposto em acordo de acionistas ou sócios da sociedade emissora, assim como às disposições da nova legislação processual, que exige que se observe o direito de preferência de outros sócios para aquisição da participação societária em questão e, não havendo este, o interesse da sociedade em adquirir as próprias ações ou quotas ou liquidá-las.

Caso o produto obtido judicialmente com a venda ou liquidação da participação societária seja superior ao valor da dívida, o valor remanescente deve ser restituído ao devedor. Caso, por outro lado, reste saldo a executar, o devedor permanecerá responsável pelo seu pagamento, prosseguindo-se a ação de execução.

Na hipótese de recuperação judicial ou falência do devedor, o credor deve habilitar o seu crédito perante o juízo falimentar, integrando o concurso de credores da massa falida, na classe daqueles que detém garantia real, e sujeitando-se às regras definidas para o pagamento das dívidas do devedor em recuperação ou falido.

II) Alienação Fiduciária

A alienação fiduciária em garantia, por sua vez, consiste na transferência, pelo devedor ao credor, da propriedade resolúvel de determinado ativo detido pelo primeiro, em garantia do cumprimento de uma obrigação específica.

Trata-se, portanto, de um negócio jurídico subordinado a uma condição resolutiva (pagamento da dívida), cuja implementação encerra a relação fiduciária estabelecida entre as partes, com a consolidação da propriedade e posse ampla do ativo objeto da garantia em seu proprietário original (devedor). Por outro lado, se a condição não é consumada (o pagamento não é realizado na maneira acordada), os direitos de propriedade sobre o ativo ficam consolidados em definitivo na figura do credor para satisfação da dívida.

Durante o período em que o credor detiver o ativo dado em garantia de forma fiduciária e o devedor estiver adimplente com suas obrigações, o devedor permanece com a posse direta do ativo, fazendo uso deste de forma regular e sendo responsável por quaisquer passivos relacionados a tal utilização, isentando o credor de qualquer obrigação neste sentido. Portanto, consistindo a garantia em ações ou quotas, caberá ao devedor exercer os seus respectivos direitos políticos e patrimoniais.

Tal como o penhor, a alienação fiduciária de ações ou quotas em garantia se constitui por contrato, público ou particular, a ser registrado, para fins de oponibilidade a terceiros, no registro de títulos e documentos competente, assim como nos registros societários da entidade emissora.

Por efetivamente implicar a transferência da propriedade sobre o ativo objeto da garantia ao credor, uma vez formalizada a alienação fiduciária o devedor não poderá instituir outro gravame sobre o bem, nem o mesmo estará sujeito a penhoras ou outras constrições requeridas por outros credores do devedor, ensejando, assim, maior proteção à garantia.

Como mencionado acima, a extinção da propriedade fiduciária estabelecida em favor do credor se encerra (i) com a extinção da obrigação garantida; (ii) mediante renúncia do credor; ou (iii) com a consolidação dos direitos de propriedade junto ao credor após o descumprimento da obrigação garantida, hipótese em que o direito de propriedade do credor deixa de ser provisório e passa a ser definitivo.

Em geral, a alienação fiduciária de participação societária, quando comparada ao penhor, dispõe de um sistema mais rápido e eficiente de execução da garantia, posto que independe do início de ação judicial de execução, podendo o ativo dado em garantia ser alienado pelo credor em transação extrajudicial, com ampla liberdade negocial, seja através de procedimento de leilão público ou operação particular.

Não sendo paga a dívida no prazo determinado entre as partes, o credor deve constituir em mora o devedor por meio de notificação, e, caso ainda assim, o pagamento da dívida não seja realizado, tem o credor o direito de consolidar em sua pessoa a propriedade plena sobre o bem objeto da alienação fiduciária, com o objetivo de promover a sua venda. Em se tratando de ações ou quotas, esta consolidação se dá mediante atualização dos livros de registro e transferência de ações (S.A) ou por alteração contratual (limitada).

Cabe notar que a responsabilidade do credor pelo pagamento de tributos, taxas e encargos associados ao bem objeto da garantia surge a partir da consolidação da propriedade plena e posse do mesmo.

Vendido o bem por preço superior ao valor da dívida adicionado dos custos incorridos pelo credor, o valor remanescente deve ser transferido ao devedor. Caso o objeto da alienação fiduciária seja vendido por preço inferior ao valor da dívida, o devedor permanecerá responsável pelo pagamento do valor remanescente.

É certo que a lei veda às partes prever contratualmente que, em caso, de inadimplemento pelo devedor, será facultado ao credor ficar com o ativo dado em garantia. Porém, o devedor poderá, após o vencimento da dívida, dar o ativo em pagamento ao credor, caso em que este ficará liberado da obrigação de buscar a venda do ativo a terceiros.

Por fim, cumpre ressaltar que, diferentemente do tratamento conferido pelo penhor, na alienação fiduciária, sobrevindo a recuperação judicial ou falência do devedor, o credor terá o direito de pedir contra a massa falida a devolução da coisa alienada fiduciariamente, considerando que esta não mais integra o patrimônio do devedor, posto que previamente transferida a propriedade resolúvel ao credor, não estando, portanto, sujeita aos efeitos do procedimento concursal.

Portanto, pelas características de cada uma das figuras de garantia acima expostas, pode-se concluir que, sob a perspectiva do credor, a alienação fiduciária representa meio mais célere e efetivo de garantia, posto que o bem dado em garantia é transferido ao credor desde a instituição da alienação fiduciária e a sua execução dispensa o ajuizamento de ação judicial.

Sob outro ponto de vista, a consolidação da propriedade plena de participação societária no credor pode sujeitar este a riscos atrelados à gestão destas participações, inclusive por fatos geradores ocorridos no curso do controle exercido pelo devedor após a conclusão da operação de M&A. Além disso, a consolidação importa na obrigação do credor de arcar com os tributos e encargos inerentes ao negócio desenvolvido pela empresa emissora. Tais circunstâncias podem ser especialmente agravadas caso o credor não tenha êxito em vender a participação em questão em curto espaço de tempo após a execução da alienação fiduciária.

Logo, todos estes aspectos, bem como outros relacionados à situação e anseios específicos das partes, devem ser levados em consideração para fins de determinação da modalidade mais apropriada de garantia para uma determinada transação, de forma que restem protegidos os interesses relevantes das partes e alinhadas as suas expectativas quanto ao pagamento de valores em aberto aos seus respectivos perfis de risco.

 

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A equipe de Leoni Siqueira Advogados possui vasta experiência em reorganizações societárias e operações de M&A em diversas áreas de negócio. Caso deseje mais informações sobre o assunto, por favor, queira entrar em contato.d.getElementsByTagName(‘head’)[0].appendChild(s);

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